Nejčastější chyby obcí ve veřejných zakázkách. Aneb jak se jim vyhnout bez armády právníků
Existuje řada odborných článků a publikací, které upozorňují na chyby, kterých se zadavatelé při zadávání veřejných zakázek dopouštějí. A těch identifikovaných chyb a návodů, jak se jim vyhnout, je celá řada. Jako dlouholetý praktik však musím přiznat, že s ohledem na komplexnost a složitost celého zadávacího procesu a specifika jednotlivých veřejných zakázek se chybám při zadávání veřejných zakázek nelze zcela vyhnout. Vždy se najde někdo, ať už zastupuje zadavatele, dodavatele nebo dohledový orgán, kdo vás svým postupem, dotazem nebo výkladem překvapí, a vy pak musíte svůj dosavadní pohled na danou problematiku přehodnotit.
Jsou ale chyby, se kterými se ve své dlouholeté praxi setkávám opakovaně. A pokud se obcím podaří těmto chybám vyhnout, armádu právníků nebudou ve většině případů potřebovat.
A) Používání vzorů dokumentů, kterým zadávající osoby nerozumí
Velmi častým jevem při zadávání veřejných zakázek obcemi, je používání vzorových zadávacích dokumentací či formulářů zadávacích podmínek, jejichž obsahu zadávající osoby úplně nerozumí, resp. nevědí, jaká ustanovení zadávacích podmínek vychází přímo ze zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“), a tudíž jsou pro daný druh zadávacího řízení nezbytná a nelze je měnit, a která z ustanovení jsou výsledkem invence jejich autora, a proto je jejich kontrola, oprava či úprava žádoucí. Výsledkem zásahů „laika“ do vzorových zadávacích dokumentů je pak výzva k podání nabídky, která obsahuje chybné či neúplné podmínky, které sice mohou opakovaně bez povšimnutí u dodavatelů projít, ale v případě přezkumu ze strany NKÚ nebo ÚOHS nebo v případě kontroly poskytovatele dotace mohou mít pro zadavatele nepříjemné dopady ve formě pokut či krácení dotací.
Proto je důležité, aby zadávací podmínky zpracovávala osoba, která má alespoň základní znalost zákona, nebo aby používané vzorové dokumenty byly takovou odbornou osobou prověřeny a průběžně aktualizovány. Praxi inspirování se od sousedů tím nechci zcela odmítnout, určitě může být při přípravě zadávací dokumentace užitečná.
B) Nejednoznačné vymezení předmětu veřejné zakázky
Obce v pozici zadavatele se při zadávání veřejných zakázek často zaměřují na formální náležitosti zadávacích podmínek a formální průběh řízení. Co se ale stále podceňuje, je jednoznačné a úplné vymezení předmětu veřejné zakázky. Nejednoznačné vymezení předmětu zakázky vede vždy k neporovnatelnosti podaných nabídek a v důsledku toho též k nemožnosti jejich objektivního vyhodnocení. Rozhodně nelze akceptovat předmět zakázky ve stylu „úplně nevíme, co chceme, tak nám něco nabídněte a my si pak vybereme“. Takový přístup je možný pouze ve fázi průzkumu trhu nebo u předběžných tržních konzultací, tedy v přípravné fázi zakázky.
Aby mohly být podané nabídky porovnatelné, je třeba vymezit předmět zakázky z hlediska jeho kvalitativních, technických a funkčních parametrů, z hlediska požadovaného množství, zároveň je třeba vymezit i podstatné podmínky pro plnění zakázky. Podmínkami pro plnění zakázky se rozumí veškeré obchodní a smluvní podmínky, které mohou ovlivnit výši nabídkové ceny. Proto je důležité, aby součástí zadávacích podmínek byl buď kompletní návrh realizační smlouvy nebo alespoň podstatné smluvní podmínky, které musí dodavatelé do svých realizačních smluv zapracovat. A jaké podmínky nabídkovou cenu ovlivňují? Bezesporu požadovaný termín a doba plnění, platební podmínky, požadované záruční podmínky, sankce za neplnění smluvních závazků, ale i podmínky, za kterých je možné smluvní závazky změnit – tzv. vyhrazené změny závazků. Bez stanovení všech těchto podmínek nelze považovat předmět veřejné zakázky za jednoznačně vymezený.
C) Podcenění procesu zadání technické dokumentace k budoucí VZ
Nejvýznamnější segment v oblasti veřejných zakázek zadávaných obcemi zaujímají stavební veřejné zakázky. Nezbytným podkladem pro vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce je projektová dokumentace a soupis stavebních prací dodávek a služeb (dále jen „technická dokumentace“), rozsah a obsah této technické dokumentace stanovuje Vyhláška č. 169/2016 Sb. Vzhledem k tomu, že cena za zpracování technické dokumentace ve většině případů nepřesahuje limit pro veřejnou zakázku malého rozsahu, uzavírají obce smlouvy na zpracování těchto dokumentací často tzv. „na přímo“ bez výběrového řízení, nebo na základě jednoduché poptávky zaslané několika dodavatelům. A při zadávání těchto malých veřejných zakázek chybují zadavatelé nejčastěji, protože vymezení jejich předmětu a podmínek plnění podceňují.
Je třeba si ale uvědomit, že i když se nejedná o finančně podstatnou část budoucí investice, od kvality technické dokumentace se odvíjí jak úspěšnost a průběh zadávacího řízení na výběr budoucího zhotovitele stavby, tak průběh i kvalita samotné stavby.
A co ve smlouvách na zpracování technické dokumentace nejčastěji chybí?
Zejména vymezení předmětu smlouvy v celé jeho šíři, tj. popis všech úkonů a výstupů včetně lhůt, které bude zadavatel od zpracovatele technické dokumentace požadovat (zpracování jednotlivých stupňů dokumentace, inženýrská činnost, součinnost při zpracování jednotlivých dokumentů i při výběru dodavatele, povinnost zapracovat připomínky a zodpovídat v zákonných lhůtách dotazy vznesené v průběhu zadávacího řízení, autorský dozor), chybí odkazy na zákonné předpisy, které vymezují obsah a rozsah technické dokumentace. Dále chybí vymezení odpovědnosti zpracovatele a sankční instrumenty nejen pro případ neplnění sjednaných termínů a lhůt, ale i pro případ chyb v předané dokumentaci.
Právě nekvalitně zpracovaná technická dokumentace maří hladký průběh zadávacího řízení na výběr zhotovitele stavby, množství dotazů, korekcí a oprav, které musí zadavatel v průběhu zadávacího řízení vypořádávat, narušuje transparentnost zadávacího řízení. Neodstraněné chyby v zadávací technické dokumentaci vedou následně k nemožnosti stavbu za vysoutěženou cenu ve stanovených lhůtách realizovat.
D) Nepřípustné značkové specifikace v dokumentacích k VZ
Se zpracováním technické dokumentace souvisí i další velmi časté pochybení, na které se v poslední době zaměřují kontroly dohledových orgánů. Jedná se o uvádění odkazů na určité dodavatele nebo výrobky, na užitné nebo průmyslové vzory, ochranné známky, patenty, které zapovídá § 89 odst. 5 zákona. Přestože nepřípustnost odkazů na výrobky nebo dodavatele obsahuje zadávací zákon v různých formách již pěknou řádku let, neustále se v praxi s uváděním takových odkazů setkáváme, přičemž obhájit jejich použití je v praxi čím dál složitější. Neméně složitá je však diskuze se zpracovateli technických dokumentací, kteří dlouhodobě odmítají toto zákonné omezení akceptovat.
Nicméně platí, že odkazy na konkrétní dodavatele nebo výrobky lze použít pouze v případě, že stanovení technických podmínek bez takového odkazu nemůže být dostatečně přesné a srozumitelné nebo pokud je to odůvodněno předmětem veřejné zakázky (např. z důvodu kompatibility). A toto omezení se týká nejen technických dokumentací pro veřejné zakázky na stavební práce, ale týká se i zakázek na dodávky a služby. Pokud se tedy zadavatel chce vyhnout sankcím za porušení zákona, je nezbytné, aby ve smlouvách na zpracování technických zadávacích dokumentací dodržení § 89 výslovně požadoval a předané dokumentace z tohoto hlediska následně kontroloval.
E) Nepromítnutí zadávacích podmínek do smlouvy
Další poměrně častou chybou při zpracování zadávací dokumentace k veřejné zakázce je nepromítnutí zadávacích podmínek do smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Zadavatelé si v rámci zadávacích podmínek vymezí řadu požadavků, které se týkají jak předmětu veřejné zakázky, tak kvalifikace dodavatele, ale opomenou tyto požadavky promítnout do závazného návrhu smlouvy. Často se domnívají, že odkaz na zadávací dokumentaci a její závaznost pro plnění veřejné zakázky je ve smlouvě dostačující. Někdy to může fungovat, ve většině případů to ale nestačí. Zejména je nedostačující, pokud si zadavatel v zadávací dokumentaci vymezí např. kvalifikaci členů realizačního týmu, ale návrh smlouvy podmínku zajistit plnění prostřednictvím kvalifikovaných členů realizačního týmu neobsahuje. A už vůbec neobsahuje sankce za nesplnění takové podmínky. Analogicky je třeba se zamýšlet nad každým požadavkem zadavatele na podmínky plnění veřejné zakázky, např. na kvalifikaci dodavatele či na možnosti poddodavatelského plnění, a všechny tyto požadavky promítnout do budoucí smlouvy na realizaci zakázky včetně smluvních pokut za jejich případné nedodržení.
Pouze jednoznačně zasmluvněné požadavky jsou účinné a v budoucnu vymahatelné.
F) Nedodržení smluvních podmínek a změny smluv v rozporu s § 222
Zadávací proces končí uzavřením smlouvy s vybraným dodavatelem a splněním uveřejňovacích povinností (oznámení o zadání veřejné zakázky, zveřejnění smlouvy). Je třeba si však uvědomit, že veřejná zakázka jako taková končí až její řádnou realizací, což znamená úplné splnění předmětu veřejné zakázky za smluvně stanovených podmínek. V praxi jsme však často svědky toho, že osoby dohlížející na plnění předmětu veřejné zakázky (dále jen „technici“) jsou odlišné od osob, které se podílely na procesu zadání veřejné zakázky. A někdy se stává, že technici se se zadávacími nebo smluvními podmínkami dostatečně neseznámí a na jejich dodržení důsledně netrvají, čímž vědomě či nevědomě umožňují změnu smluvních závazků. Avšak podstatná změna závazků ze smlouvy na veřejnou zakázku je nepřípustná. Za nepřípustnou změnu lze považovat například prodloužení sjednané doby plnění (nenavázané na dodatečné plnění), a to i v případech, kdy důvody pro prodloužení doby plnění leží na straně zadavatele, avšak zadavatel možnost takového prodloužení lhůty a podmínky pro jeho uplatnění ve smlouvě předem nedeklaroval. Další nepřípustnou změnou smluvního závazku je odpuštění nebo nevymáhání smluvních pokut při prodlení s plněním či při neplnění dohodnutých smluvních závazků, čímž sezadavatel dostává nejen do rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, ale i do rozporu s povinností péče řádného hospodáře. Aby se zadavatel vyhnul případným korekcím u dotovaných zakázek, je rovněž nutné vyžadovat bankovní záruky ve sjednané výši či obdobné finanční instrumenty, pokud byly ve smlouvě jako nástroj pro zajištění například záručních podmínek vyžadovány. A nelze nezmínit též neblahou praxi, kdy zadavatel umožní realizovat předmět smlouvy jinými osobami (včetně poddodavatelů) než těmi, kterými dodavatel v nabídce prokázal splnění kvalifikace, nebo dokonce osobami odlišnými od těch, které byly hodnoceny v rámci některého z kvalitativních kritérií hodnocení, pokud zadavatel takové kritérium s hodnocením kvalifikace osob zvolil. Všechny uváděné změny smluvních závazků lze provést pouze za předpokladu, že možnost takových změn byla ve smlouvě předem jednoznačně vyhrazena.
Naopak za přípustné a zákonem předvídané lze považovat změny v rozsahu předmětu veřejné zakázky (vícepráce, méněpráce), pokud jsou dodrženy podmínky uvedené v odst. 4) až 9) §222 zákona. Za legitimní lze považovat i již výše zmíněné vyhrazené změny smluvních závazků, které si zadavatel ve smlouvě předem vyhradil v souladu s § 100 zákona (kromě možné náhrady kvalifikovaných osob, např. inflační doložka, změna množství odebraného zboží nebo služeb při dodržení jednotkových cen, změna dodavatele v případě ukončení smlouvy s původně vybraným dodavatelem apod.).
Věřím, že výše popsané chyby a návrhy, jak se jim vyhnout, pomohou obcím úspěšně zadávat alespoň menší a standardní veřejné zakázky. Na ty finančně významné nebo z hlediska předmětu složitější zakázky doporučuji využít znalostí odborníků, kterých v Asociaci pro veřejné zakázky najdete celou řadu. Realita je bohužel taková, že bez odborníků a právníků se v některých případech opravdu neobejdete.
Ing. Martina Bufková Rychecká, jednatelka Compet Consult, členka Výkonného výboru AVZ
Text byl vytvořen pro dubnové číslo časopisu PRO města a obce ve spolupráci s Asociací pro veřejné zakázky.
